要旨】
合同诈骗罪是属于扰乱市场秩序类的犯罪，其与诈骗罪存在易混淆的地方。如何准确认定合同诈骗罪，成为刑法理论与司法实践中都需重视的问题。以口头合同形式实施的诈骗行为应当认定为诈骗罪还是合同诈骗罪？
【基本案情】
2010年年初，被告人谢某在成都市五块石大西南茶叶市场做茶叶生意，空余时间参与赌博，在较短的时间内即输掉了自己的资金，并欠下了大量高利贷，遂起意以骗取他人茶叶变卖后占有货款和借款不还等方式骗取财物。
1、2010年年初，谢某找到邓某某，谎称自己的客户需要竹叶青茶叶，骗邓某某先后四次将其所有的竹叶青茶叶以每斤140元左右的价格卖于自己，共1400余斤价值20多万元。
2010年5月，谢某找到郭某，谎称自己有大客户对郭某茶厂生产的直条毛峰茶叶有很大的需求，骗郭某先后四次以每斤30多元的价格卖于自己5000余斤价值10多万元的毛峰茶叶。
2010年8月，谢某来到李某的茶叶门市，谎称自己的战友是“攀钢”集团的采购员，“攀钢”集团准备以发花毛峰茶叶的形式给“攀钢”集团的员工发福利，需要大量的花毛峰茶叶，但是货款需待之后支付，骗李某以每斤40元的价格卖于自己720斤价值28800元的花毛峰茶叶给自己。
2010年9月，谢某来到邓某的茶叶门市，谎称自己的客户需要碧螺春茶叶，骗邓某先后三次以每斤108或115元的价格卖于自己415斤价值45975元的碧螺春茶叶。
谢某在骗取茶叶后，采取平价或低于成本价的价格将茶叶卖于流动客户。并以相类似的方式，在被害人交货时仅支付小额货款或不支付货款，以客户未支付其茶叶款等理由推迟付款，后在被害人的多番追款下，谢某仅支付了一部分货款，剩余共202475元货款仍未支付。
2、2010年9至10月，谢某主动联系到石某，先后以自己要收购竹叶青茶叶，及自己的战友是“攀钢”集团的采购员，“攀钢”集团准备以发茶叶的形式给“攀钢”集团的员工发福利，需要大量的竹叶青与碧螺春茶叶，以及发放的茶叶数量不够，需再次购买为由，骗石某为其垫付资金向他人购买了价值共计13万余元的茶叶，后石某多次讨要借款，谢某均以买家未支付其货款及身份证出问题，钱取不出来等理由不予付款。谢某在骗取茶叶后，采取平价或低于成本价的价格将茶叶卖于流动客户，并将所卖货款一部分用于支付所欠茶叶款，一部分用于赌博或偿还高利贷，至案发时仍分文未付石某货款。
2010年11月左右，谢某逃离四川，不再与被害人联系。
【主要争议问题】
谢某诈骗邓某某、郭某、李某、邓某的几笔犯罪事实中，实际上是采取的口头合同的形式。此案由侦查机关以诈骗罪移送审查起诉，但是在公诉环节承办人发现本案在认定上产生了合同诈骗罪与诈骗罪应如何界定的问题，即口头合同是构成诈骗罪，还是应构成合同诈骗罪？对此，主要存在两种观点：第一种观点认为，合同诈骗罪规定侵犯的是经济合同，而我国规定经济合同要采取书面形式，新合同法虽然肯定了口头合同，但它产生于新刑法颁布实施之后。而且，从合同诈骗罪的罪名表述——在签订、履行合同的过程中，可以看出，口头合同是不存在签订这一行为的。因此，口头合同不能构成合同诈骗罪。第二种观点认为，行为人的犯罪行为不仅侵犯他人的财产权，还侵犯了市场经济秩序，既使采用口头合同的形式，也构成合同诈骗罪。
笔者倾向于第二种观点，理由如下：
第一种观点存在的问题主要是没有正确的运用法律解释方法进行理性抉择。它仅仅着眼于刑法的表象形式，而没有看到刑法的实质内涵。按照法的功能进行划分，法律可以分为调整性法律和保护性法律，刑法即为典型的保护性法律，而民法和商法即为典型的调整性法律。保护性法律的目的就是为了保证调整性法律正确有效地实施的，故刑法虽明为打击犯罪、维护社会稳定，实为保证民法及其他法律的有效实施。那么，对刑法的正确运用，就需要建立在民法等其他调整性法律的合理有效的解释基础之上。因此，对于同一的法律术语，应该具有相同的内涵与外延，随着民法等其他调整性法律的修改，对刑法的解释也应该具有同步性。1999年新合同法中的“合同”的内涵与外延已经有了质的飞跃和发展，在这种情况下，我们对于刑法里“合同”这一法律术语的解释也不能固步自封，而应该“与时俱进”。另外，对于第一种观点中称的口头合同不存在签订这一行为，笔者认为，对于签订一词的理解不能仅仅局限于“签”这种动作行为词，新合同法规定合同的表现形式包括口头合同，因此，只要是双方就合同的内容达成合意，并付诸实行，即为在合同的签订、履行过程中。
合同诈骗罪与诈骗罪既有共性，也有本质区别，两者的共性表现为，都以欺诈的手段骗取他人财物，并具有非法占有目的和客观上的虚构事实、隐瞒真相的特点。而它们的区别即是区分两罪的实质，那么，对于以口头合同进行诈骗的行为，是否构成合同诈骗罪，关键需要把握两点：一、该行为侵犯的客体；二、该行为是否符合合同诈骗罪所要求的客观行为。
首先，诈骗罪侵犯的客体是简单客体，即公私财物的所有权；合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对合同的管理秩序和公私财产所有权。本案中，谢某诈骗邓某某、郭某、李某、邓某的几笔犯罪事实中，被告人的犯罪行为不仅侵犯了他人的财产权，更重要的是他们的口头合同符合经济合同的特征，因而，被告人的不诚信及犯罪行为，扰乱了市场经济秩序，侵犯了国家对合同的管理秩序。
其次，诈骗罪与合同诈骗罪的客观行为方面的主要区别在于后者是在签订、履行合同的过程中实施的。对于合同诈骗罪中“合同”的范围，按照上文阐述的观点可知，对于合同的理解要依照合同法的规定来认定。而合同法中规定的“合同”的确定标准是以是否发生在市场交易过程中、是否体现市场交易关系来认定的。通常认为要成立合同，必须具备以下三个条件：一是合同要发生在平等主体之间；二是合同规定财产流转的内容，反映市场交易关系；三是合同具有双务、有偿性。因此，纵观全案，谢某与被害人在市场交易中都是平等的主体，双方没有隶属关系，而他们口头上答成的合意内容是就买卖茶叶这一交易行为进行的口头承诺，并要求双方中一方付出商品，一方付出金钱，双方均负有义务，双方对自己想要获得的利益均需有偿取得。因此，他们之间的口头合同符合合同法规定的合同范围，而谢某在签订、履行该合同过程中实施了诈骗行为，即构成合同诈骗罪。
另外一个问题是，对于谢某诈骗石某的那笔构成何罪？谢某一共骗过石某三次。第一次要石某垫付资金向他人购买茶叶时，向石某允诺每斤茶叶给他5元钱的好处费，第二次，第三次未向石某提过给5元钱好处费的事。谢某一共给石某写过两张借条，最后一次没有写。本案中对于谢某骗取石某资金购买茶叶的行为，笔者认为仅应理解为一般的民间借贷行为，不是市场交易行为，不能体现市场经济秩序，因而应定性为普通诈骗罪，而非合同诈骗罪。
【处理结果】
本案由本院以合同诈骗罪与诈骗罪向法院提起公诉，
