[基本案情]
2010年4月左右，被告人余某与被告人杨某以3000元的价格购买了雅安市名山区新店镇中坝村农户余某家林地内的3株桢楠树，并在未办理到林木采集许可证的情况下，二人组织砍树工人采挖了以上3株桢楠树，并以7000元的价格将三株树木运至成都市温江区出售给他人移栽。现桢楠树移栽成功，长势良好。经鉴定，被采挖的桢楠树，树种为桢楠(phoebe zhennan S. Lee et F. N.) 属楠木，是《国家重点保护野生植物名录》中的国家二级保护树种。
[争议焦点]
被告人余某、杨某无证采挖、移栽桢楠树的行为是否构成非法采伐国家重点保护植物罪？
[案件评析]
第一种观点认为采挖、移栽行为不是采伐行为，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，余某等人的行为不构成犯罪，不应追究刑事责任。
第二种观点认为，根据国家林业局《关于规范树木采挖管理有关问题的通知》（林资发［2003］41号）规定，采挖树木按照采伐的有关规定进行管理，无证采挖树木造成破坏的，应按照无证采伐林木的规定进行处罚。根据刑法设立本罪的立法目的，刑法意义上的采伐行为从法理上讲应作扩大解释，客观上应包含采挖、移植行为。
笔者同意第二种观点。认定此罪的关键在于“挖”是否是采伐的一种行为方式。如果行为人虽然未将珍贵树木或国家重点保护的其他植物挖出地面，但影响了植物生存的，自然构成本罪的非法毁坏行为；如果行为人将其挖出地面，使其离开了生存环境，则构成非法采伐行为，对此，《国家林业局关于挖掘他人林木据为己有如何定性的复函》明确了此问题：“未经林业主管部门批准并取得林木采伐许可证，将他人的林木以挖掘方式移往异地，据为己有，属于盗伐行为，应当依法处理。”由此可知，挖掘是采伐的一种手段。对此，有观点提出异议，他们认为连根挖起与锯截、斧砍等方式存有严重区别，因为此种方式并未结束珍贵树木或国家重点保护的其他植物的生命，若用于移栽，仍能让其继续生存，并未破坏植物资源。但是，我们都知道，采挖、移栽国家重点保护植物不可避免的会伤害到重点植物的根、茎、枝、叶等组成部分，而且森林资源尤其是国家重点保护植物与其生长的气候、水分、土壤等环境密切相关，生存环境对其起着至关重要的作用，植物改变生存环境后不一定成活，所以任意采挖、移栽极可能破坏国家重点保护植物资源。为了保护森林资源特别是国家重点保护植物，禁止任意采挖、移栽国家重点保护植物。当然，对于有正当理由需移栽的国家重点保护植物的，应经相关部门审批批准。《国家林业局关于规范树木采挖管理有关问题的通知》第四条规定：采挖国家重点保护野生植物和珍贵树木的，要严格按照《中华人民共和国野生植物保护条例》和《国家林业局关于实行国家重点保护野生植物采集证有关问题的通知》的有关规定办理采集证。无证采集、采伐的行为均违反了国家的规定，损害了国家对重点植物的保护制度。因此，对非法采集行为进行与非法采伐同等的刑事处罚，符合立法原意，当然，如果所移栽的国家重点保护植物已成活，可以作为量刑情节酌情从轻处罚。
[处理结果]
